违约金调整释明制度之探讨

　　《最高人民法院关于审理交易条约纠纷案件合用法令问题的表明》（以下简称交易条约司法表明）第二十七条划定了违约金调解的释明制度，该条第一款划定：“交易条约当事人一方以对方违约为由主张付出违约金，对方以条约不创立、条约未生效、条约无效可能不组成违约等为由举办免责抗辩而未主张调解过高的违约金的，人民法院该当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调解违约金举办释明。”第二款划定：“一审法院认为免责抗辩创立且未予释明，二审法院认为该当讯断付出违约金的，可以直接释明并改判。”民法典第五百八十五条第二款划定了违约金调解问题，但释明制度并未入典。由此，曾颇受争议的违约金调表显着制度存废的问题，在民法典施行后应如何领略和合用，成为实务中一项争议的问题。

　　一、意思自治与实质公理之争

　　民法典第五百八十五条第二款划定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或仲裁机构可以按照当事人的请求予以增加；约定的违约金过度高于造成的损失的，人民法院或仲裁机构可以按照当事人的请求予以适当淘汰。”该条继受自条约法第一百一十四条第二款，但并未接收上述交易条约司法表明的内容。事实上，条约法第一百一十四条第二款和交易条约司法表明第二十七条第一款划定存在差异的代价判定，即追求实质公理抑或意思自治。

　　条约法第一百一十四条第二款强调当事人意思自治。该条第一款划定，当事人可以约定违约金的数额，也可以约定损失的计较要领，当事人约定违约金数额或计较要领属于其意思自治的领域，裁判机构该当予以尊重。可是，因为我国条约法以损失补充为原则，以处罚性违约金为破例，当约定的违约金过度高于实际损失时，法令为违约方提供了批改违约金约定的时机。该违约金的批改，以当事人提作声明为须要，以防备裁判机构对当事人意思自治的过问干与，《最高人民法院关于合用〈中华人民共和国条约法〉若干问题的表明(二)》（以下简称条约法司法表明二）第二十七条划定，强调违约金的调解以当事人通过反诉或抗辩的方法提出为须要。

　　交易条约司法表明第二十七条第一款强调实质公理。交易条约司法表明出台之前，最高人民法院于2009年7月印发《关于当前形势下审理民商事条约纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称指导意见），指导意见第5条划定：“现阶段由于海内宏观经济情况的变革和影响，民商事条约推行进程中违约现象较量突出。对付两边当事人在条约中所约定的过度高于违约造成损失的违约金或极具处罚性的违约金条款，人民法院应按照条约法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于合用中华人民共和国条约法若干问题的表明（二）》第二十九条等关于调解过高违约金的划定内容和精力，公道调解违约金数额，公正办理违约责任问题”，并同时于第8条划定：“为减轻当事人诉累，妥当办理违约金纠纷，违约方以条约不创立、条约未生效、条约无效或不组成违约举办免责抗辩而未提出违约金调解请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题举办释明。”上述划定乃是最高人民法院为了应对海内宏观经济情况的变革和影响，实现实质性的法令公正而提出的司法政策。将上述指导意见与交易条约司法表明第二十七条第二款举办文字比对，可以发明交易条约司法表明第二十七条脱胎于指导意见，只不外其将“可以”改观为“该当”，更进一步地将释明作为一项强制性法定措施。

　　二、对违约金调解法官释明制度的反思

　　首先，从较量法的角度而言，不存在对是否提出违约金调解抗辩释明的立律例。对付违约金的调解，海外有依职权和依声明两种差异的立律例。前者如瑞士债务法第163条，其划定为“法官得依其裁量，酌减过高之违约金”；后者如德百姓法典第343条前段，其划定为“违约金之金额过高者，在债务人提出申请时，得以讯断减至适当之金额。”我国条约法显采德国之立律例，但查德国并无违约金调解的释明制度。

　　其次，从诉讼法的角度而言，是否提出违约金调解的抗辩不属于释明的范畴。海外是否有相似立律例，并不组成否认释明制度的基础来由，创设具有我国特色的法令制度，在我国条约法立法史上不乏其例。唯从中立原则出发，法官的释明并非不受限制。所谓释明，是指在民事诉讼中，当事人的诉讼请求、告诉的意见或提供的证据不明晰、不充实、不适当的景象下,法官依法对当事人举办发问、提醒、开导或要求当事人对上述事项作出表明说明或增补批改的诉讼行为。但释明仅限于诉讼措施上、事实上和法令上的释明，而不包罗对当事人是否行使某项权利或抗辩的释明。对后者举办释明，其实质是辅佐当事人提出权利主张或抗辩的事由，违反了中立原则（与之相似的是诉讼时效抗辩问题）。

　　最后，从司法实践的角度而言，对是否提出违约金过高抗辩的释明导致约定违约金制度成果丧失。条约法第一百一十四条第一款划定的目标，一是催促当事人严格推行条约，二是减轻守约方对其损失举证的承担。交易条约司法表明要求人民法院“该当”释明，因违约金调解的参照系为守约方所受损失，前述指导意见虽划定违约方对违约金约定过高的主张包袱举证责任，但同时又划定非违约方主张违约金公道的，亦应提供相应的证据。然而，按照证据最近原则，违约方对守约方的损失几无举证的本领，在相当多的案件中，守约方对其损失的巨细也难以确切地举证证明，故而实践中凡是将相应的倒霉效果归由守约方包袱。法院在释明后，凡是会酌情调解违约金，使得违约金以调解为原则，以不调解为破例，催促条约推行以及减轻守约方举证承担的制度目标落空。

　　三、违约金调解制度的重构

　　对任何法令制度的领略，都离不开其拟定出台的配景。如前所述，违约金调表显着制度，最早划定于指导意见，而该意见的拟定，则正如其指出，是“因全球金融危机伸张所激发的抵牾和纠纷在司律例模已经呈现明明反应，民商事案件尤其是与企业策划相关的民商事案件呈大幅增长的态势；同时呈现了诸多由宏观经济形势变革所激发的新的审判实务问题。”在这样的形势下，针对实务中与宏观经济形势变革密切相关的普遍性问题、重点问题，通过构建违约金调表显着制度等新法则，有效化解抵牾和纠纷。然而，司法政策出台的时代配景已经产生了雷霆万钧的变革。同时，司法实践中提出违约金抗辩已经成为司法勾当中的一项知识，释明制度该当知难而退，从头回归违约金调解的制度为初志。民法典未接收违约金调表显着法则，而重申条约法第一百一十四条第二款依当事人声明法则好像也可视为立法者对此项制度存在的疑虑。笔者认为，按照违约金调解的制度目标，应废止法院释明制度，同时应遵循下述两项原则：

　　首先，违约金以不调解为原则，以调解为破例。违约金是当事人对违约后损失的预定，而违约金调解的目标，是为了贯彻违约金的填补原则，是对当事人意思自治的批改。从文义表明的角度来看，民法典（包罗条约法）的用语是“可以按照当事人的请求”适当调解，其目标是对司法权过问干与当事人意思自治的禁止。换言之，只有当事人提出违约金过高的抗辩，相关的事项才应该纳入法院审理的范畴，是否予以调解则按照法院审查的环境确定。同时，违约金是条约的构成部门，对条约内容的改观，应由提出改观的一方包袱举证责任，团结证据最近原则，可适当减轻违约方提出违约金调解的举证水平，但违约方至少该当公道说明对违约金调解的来由，只有违约方提出公道的来由后，举证责任才转移至守约方。倘若要求法院对此“该当”予以释明，而释明后又不予调解，则一定存在逻辑上的矛盾。

　　其次，违约金以依声明调解为原则，以依职权调解为破例。厚道信用原则为民法的帝王原则，当事人从事民事行为该当遵循，纵然其主张权利亦莫能外。我百姓法之所以将填补损失为违约责任的原则，既为了防备违约方任意违约，也为了防备守约方操作对方之违约牟取不妥好处，其基础目标是促进条约的实际推行。民法典划定法院“可以按照当事人的请求”调解违约金，还意味着法院也可以依职权主动调解违约金。倘若约定的违约金过度高于实际损失，而违约方又未提出违约金过高的抗辩，支持守约方的请求若将导致违约责任与违约行为显著有失公正时，人民法院可按照厚道信用原则依职权酌情调解违约金。依职权主动调解担保了当事人未举办违约金过高抗辩，而违约金过度高于实际损失时公正公理的实现。既然此时法院可依职权主动调解，则释明亦显无须要。