法治的悖论
2020-05-30 07:42作者：徐开勇
现代意义上的“法治”一词是于近代从西方传入我国的舶来品，它是西方文明的产物。中国古代虽然有儒、法两家关于“人治”与“法治”的论争，那完全是以中国古代政治家的意思表达的中国古代理论，与近代法治无涉。因为无论是儒家的“人治”，还是法家的“法治”，说到底都是人治，是帝王之治，其区别仅在于是重视人的工具作用，还是重视法律的工具作用。现代意义上的“法治”，是以法治国、法律之治的意思：法律之上没有特权，法律之外没有自由，用以治国的法律必须遵循公平、正义、民主、分权的一般原则及理念。也就是亚氏所言：法律得到普遍的服从，大家所服从的法律又是制定得良好的法律，即普遍守法与良法。但法治有时也会遇到难题：所谓“合法不合理”或者“合理不合法”的司法判决，这就是法治的悖论。存在这种悖论，就是因为存在形式主义法治与实质主义法治的分歧。形式主义法治追求形式合法性，以符合实在法为其追求的价值目标；实质主义法治追求实质的合理性及法律背后的正义。
形式主义法治与实质主义法治作为现代意义上的法治，它们有共同的前提和基础：1、无论是形式主义法治还是实质主义法治都是建立在现代民主、自由的宪政基础之上。没有近代的宪政基础，就没有法治。2、无论是形式主义法治还是实质主义法治都是建立在市场经济基础之上，是经济发展到一定程度的产物。3、无论是形式主义法治还是实质主义法治都是建立在一定的市民社会基础之上，没有市民社会的形成、没有个人的自由，就没有法治。
形式主义法治与实质主义法治两者之间还存在许多区别。首先，对法的渊源看法不同。形式主义法治认为，所谓法律就是立法机关制定的白纸黑字的规范性文件或者由权威机构认可的一套规则。它们来源于固定的、有限的、清晰可辨的几种渊源。这些规则构成统率社会的全部规则。立法机关垄断了法律的生产，制定法代替了所有其他的法律渊源，法律的任何发展都必须经过立法机关之手。实质主义法治认为，法不但表现为立法机关制定的规范性文件，也包括经由判例、学说、习惯等表达的各种渊源。
其次，两者的法律推理方式不同。形式主义法治把法律运作分为法律制定和法律适用两个环节，把适用法律理解为从一个法律条文和案件事实得出法律结论的逻辑推理过程，是典型的形式逻辑推理。当遇到法律适用中的歧义，便使用“法律解释”的方法来补救，法律解释仍然以法律文本为对象，不管采用文意解释、立法原意解释、还是其他解释，都在探循立法原意。通过法律解释的桥梁，使法律条文一一对应于立法者在制定法律的一刹那就决定好的一套规则。形式主义法治依形式逻辑规则的推理，当然是法律推理的主要形式，主要有演绎推理、归纳推理和类比推理。形式推理的规则是客观的，但结论不必然是正确的，这就是我们前面提到的合法不合理。实质主义法治看到法律推理的不确定性，并考虑法律渊源的多样性，把法律推理的过程看成是基于多种法律渊源的一个论证过程，多采用实质推理的方式。实质推理是运用非形式推理的方法，在形式推理不能解决问题的时候予以弥补的一种推理方式。法律解释中的目的解释、利益衡量方法、价值补充方法等均有实质推理包含其中。
再次，两者对合法性的理解不同。形式主义法治认为，人民通过选举代议机关制定法律，从而表达自己的意见。为了维护制定法的权威，强调法律的至上性和唯一性。凡是法律，任何个人和执法机构就必须无条件服从，主要是从法律的狭义方面理解。实质主义法治认为，法律条文的效力不是绝对的，公民对法律的判断应当予以尊重，法律本身是可以质疑的。法律条文也不是合法性评价的惟一考虑，非成文法律渊源也是法律决定必须考虑的。即使在法条框架内，严重的不合理也构成不合法。
最后，两者对法的价值追求不同。法律的本质应当是正义，而正义分为法律正义和自然正义。所谓法律正义就是诉讼正义，即严格按照法律的实体规定与程序规定处理案件，这就是形式主义法治所追求的法的价值。但是，严格的法律正义在有的时候往往会导致自然上的不正义，由于法律应当是不受情感影响的理性，在处理某些具体案件时，当法律过于原则和刚硬而导致不公正时，应当用衡平的办法进行补救。衡平，其实就是事实上的公正，它不是因法律而生，而是对法律正义的矫正。这就是实质主义法治所追求的法的价值。
以上是形式主义法治与实质主义法治的分歧，但应当说明的是，任何法治国家里，法律必须具备确定性、普遍性、稳定性等品质，同时法治还必须强调妥当性（实质合理性），后者同样甚至更是法治追求的价值。形式主义法治并非完全不考虑法律的实质合理性，只不过在它看来，合理性仅仅是立法者所孜孜追求的，而不能由执法者对法律的不完善负责。如果法律有什么不完善，那也是立法者的事，可以建议立法者修改、完善，而在此之前，公民应当首先服从和执行，法院也不能越俎代庖去改变法律的适用。而实质主义法治更强调在法律实施过程中考虑公正合理性，要求法院对法律的公正性负责，对不合理的法律，法院有权不适用。
形式主义法治与实质主义法治的对立是法治主义阵营内部的对立。它们都是共同信守法治主义的基本规则，共享法治的基本价值。作为一种诞生于现实的制度，形式主义法治并不是绝对“不好”，实质主义法治也不是普遍适用的，必然好的。当固守制定法的时候，有时显得苛刻而不近人情；而一旦没有法条的相应规定，司法机关又可能毫无羁束，法治陷入两难境地。解决问题的出路，恐怕就在于建立以多元法律渊源为评价标准、以司法为重心的统一合法性评价制度。
（作者来自江苏省兴化市人民法院）
形式主义法治与实质主义法治作为现代意义上的法治，它们有共同的前提和基础：1、无论是形式主义法治还是实质主义法治都是建立在现代民主、自由的宪政基础之上。没有近代的宪政基础，就没有法治。2、无论是形式主义法治还是实质主义法治都是建立在市场经济基础之上，是经济发展到一定程度的产物。3、无论是形式主义法治还是实质主义法治都是建立在一定的市民社会基础之上，没有市民社会的形成、没有个人的自由，就没有法治。
形式主义法治与实质主义法治两者之间还存在许多区别。首先，对法的渊源看法不同。形式主义法治认为，所谓法律就是立法机关制定的白纸黑字的规范性文件或者由权威机构认可的一套规则。它们来源于固定的、有限的、清晰可辨的几种渊源。这些规则构成统率社会的全部规则。立法机关垄断了法律的生产，制定法代替了所有其他的法律渊源，法律的任何发展都必须经过立法机关之手。实质主义法治认为，法不但表现为立法机关制定的规范性文件，也包括经由判例、学说、习惯等表达的各种渊源。
其次，两者的法律推理方式不同。形式主义法治把法律运作分为法律制定和法律适用两个环节，把适用法律理解为从一个法律条文和案件事实得出法律结论的逻辑推理过程，是典型的形式逻辑推理。当遇到法律适用中的歧义，便使用“法律解释”的方法来补救，法律解释仍然以法律文本为对象，不管采用文意解释、立法原意解释、还是其他解释，都在探循立法原意。通过法律解释的桥梁，使法律条文一一对应于立法者在制定法律的一刹那就决定好的一套规则。形式主义法治依形式逻辑规则的推理，当然是法律推理的主要形式，主要有演绎推理、归纳推理和类比推理。形式推理的规则是客观的，但结论不必然是正确的，这就是我们前面提到的合法不合理。实质主义法治看到法律推理的不确定性，并考虑法律渊源的多样性，把法律推理的过程看成是基于多种法律渊源的一个论证过程，多采用实质推理的方式。实质推理是运用非形式推理的方法，在形式推理不能解决问题的时候予以弥补的一种推理方式。法律解释中的目的解释、利益衡量方法、价值补充方法等均有实质推理包含其中。
再次，两者对合法性的理解不同。形式主义法治认为，人民通过选举代议机关制定法律，从而表达自己的意见。为了维护制定法的权威，强调法律的至上性和唯一性。凡是法律，任何个人和执法机构就必须无条件服从，主要是从法律的狭义方面理解。实质主义法治认为，法律条文的效力不是绝对的，公民对法律的判断应当予以尊重，法律本身是可以质疑的。法律条文也不是合法性评价的惟一考虑，非成文法律渊源也是法律决定必须考虑的。即使在法条框架内，严重的不合理也构成不合法。
最后，两者对法的价值追求不同。法律的本质应当是正义，而正义分为法律正义和自然正义。所谓法律正义就是诉讼正义，即严格按照法律的实体规定与程序规定处理案件，这就是形式主义法治所追求的法的价值。但是，严格的法律正义在有的时候往往会导致自然上的不正义，由于法律应当是不受情感影响的理性，在处理某些具体案件时，当法律过于原则和刚硬而导致不公正时，应当用衡平的办法进行补救。衡平，其实就是事实上的公正，它不是因法律而生，而是对法律正义的矫正。这就是实质主义法治所追求的法的价值。
以上是形式主义法治与实质主义法治的分歧，但应当说明的是，任何法治国家里，法律必须具备确定性、普遍性、稳定性等品质，同时法治还必须强调妥当性（实质合理性），后者同样甚至更是法治追求的价值。形式主义法治并非完全不考虑法律的实质合理性，只不过在它看来，合理性仅仅是立法者所孜孜追求的，而不能由执法者对法律的不完善负责。如果法律有什么不完善，那也是立法者的事，可以建议立法者修改、完善，而在此之前，公民应当首先服从和执行，法院也不能越俎代庖去改变法律的适用。而实质主义法治更强调在法律实施过程中考虑公正合理性，要求法院对法律的公正性负责，对不合理的法律，法院有权不适用。
形式主义法治与实质主义法治的对立是法治主义阵营内部的对立。它们都是共同信守法治主义的基本规则，共享法治的基本价值。作为一种诞生于现实的制度，形式主义法治并不是绝对“不好”，实质主义法治也不是普遍适用的，必然好的。当固守制定法的时候，有时显得苛刻而不近人情；而一旦没有法条的相应规定，司法机关又可能毫无羁束，法治陷入两难境地。解决问题的出路，恐怕就在于建立以多元法律渊源为评价标准、以司法为重心的统一合法性评价制度。
（作者来自江苏省兴化市人民法院）
