因申请诉讼财产保全的损害责任认定及其赔偿(2)

　　（二）申请人因申请财产保全有错误承担赔偿责任，本质上是一种侵权责任。承担侵权责任需符合以下三个构成要件：一是行为人主观上有故意或过失；二是他人财产受有损失，三是行为与损害后果之间具有因果关系。被申请人因申请人的财产保全受到损害，符合侵权责任的构成要件，是一般侵权行为，承担的是一般侵权责任。一般侵权责任的归责原则是过错责任原则。故申请人应承担赔偿责任与否，要看申请人在申请保全过程中是否存在过错。

　　笔者认为应从以下四个方面来判断在申请财产保全的过程中是否存在过错：申请保全的财产价值是否大于诉讼标的额，且具有不合理性；在申请人预见或应当预见保全错误的情形下，仍然坚持采取保全措施；采取保全措施的对象是否错误；排除申请人因为证据不足而导致部分或全部诉讼请求得不到支持的情况。

　　（三）只要尽到普通人的注意义务，就不应承担损害赔偿责任。《民诉法》第105条的立法目的在于防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人利益。在当事人的诉讼利益和滥用权力之间，存在着利益平衡。从我国目前的诚信状况来看，债务人恶意逃避债务的情况要比当事人滥用诉权的情况更为严重。因此，在追究申请人主观上过失程度的时候，应以“普通人的注意义务”来判断，而不采用更为严格的“善良人的注意义务”的标准。申请人只要尽到了普通人的注意义务，则不应承担损害赔偿责任。综上，申请诉讼保全的损害赔偿责任要求申请人主观上有故意或重大过失，具有现实合理性。

　　二、因申请诉讼财产保全损失的范围及数额计算。

　　《侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。诉讼财产保全的标的物常见的主要有存款、车辆、不动产等，前述财产的损失通常是指实际损失，包括直接损失（现有财产的减少）和间接损失（可得利益的丧失）。保全行为本身不会造成现有财产的减少，问题集中在如何确定间接损失的范围。笔者认为，间接损失体现为物的使用、收益价值的丧失，而这种损失须具有可预见性，即因保全行为引发的，未有其他因素介入的，在未来可实现和取得的财产权利的损失。在判断间接损失时，都应贯彻财产利益具有可预见性这一原则。此外，损失也应按照侵权损害赔偿的“填平”原则，即补偿性赔偿原则来主张。

　　因申请诉讼财产保全产生的损失有其自身特点，该损失存在于保全期间内，是持续性的一段时间，而非某一时间点所造成的损失。在计算中应注意：保全期间并不当然等于计算损失的期间，而应以申请人主观上存在故意或重大过失的时间起点作为损失计算起点。此外，该损失往往体现为可得利益的丧失，这类损失的计算往往是司法实践中的难点。笔者认为，在因申请诉讼财产保全造成的损失，可按保全标的物的不同，区分不同财产的损失范围：

　　（一）存款损失原则上按照银行同期贷款利率计算。存款被冻结后，企业或个人无法将存款用于生产经营，只能获得活期存款利息，客观上影响资金使用，造成经济损失。故就存款超额冻结部分，按照银行同期贷款利率计算损失，符合双方当事人的预期，但在计算中应减去存款超额冻结部分在冻结过程中获得的活期存款利息。若被申请人主张该笔存款用于投资经营预计的应获得的收益损失，因超出当事人的合理预期，不属于保全损失的范围。此外，被申请人主张因存款冻结导致资金周转困难而转而向其他机构或个人借款产生的合理利息损失，若有相关证据加以证明，也应认定为损失。

　　（二）不动产、车辆被查封导致的损失。法院对不动产、车辆进行查封，一般仅是对房产、车辆限制过户，对其占用、使用、收益并无实质影响。故保全措施一般不会给被申请人造成损失。存在损失的情况有：

　　1、查封正在售卖的商品房，导致商品房逾期交房而承担的违约金损失。但须满足一下条件：在违约事由发生前，被申请人应就申请人的保全行为提出异议，申请人需知道其保全行为将给被申请人造成违约金损失；被申请人应提供房屋买卖合同、违约金支付凭证等证明损失真实存在；

　　2、查封车辆被法院依法扣押的损失，包括折旧损失和营运损失。车辆价值随年限而逐渐减损，其剩余价值可通过鉴定或评估予以确定，再结合侵权开始时的市场价格，二者的差额即为折旧损失。至于营运损失，可参考市场上同类车辆在同一时期的营运收益额来予以确认。

　　应注意的是，上述损失的赔偿均是建立在申请人具有故意或重大过失的主观过错基础之上，否则赔偿便无从谈起。